Opinie en achtergrond #6

Download pdf

Enkele uitdagingen bij de informatieplicht voor bestuurder en curator

Michiel Hartman, maart 2018

Introductie

Een van de eerste handelingen die een curator verricht nadat hij of zij is aangesteld in een nieuw faillissement, is het veilig stellen van de administratie van de failliet. De administratie van een failliet vormt zowel bij de afwikkeling van het faillissement als bij het onderzoek naar de oorzaak van het faillissement een essentiële bron van informatie voor de curator. Met de Wet versterking positie curator[1]zijn de verplichtingen voor de bestuurder om de administratie aan te leveren uitgebreid, in het bijzonder de plicht van de bestuurder en een derde de administratie ‘leesbaar’ te overhandigen aan de curator (art. 105a en 105b Fw).

In dit artikel stel ik vanuit het perspectief van de bestuurder en de curator vragen over de praktische gevolgen van het ingevoerde artikel 105a lid 2 Fw en de gevolgen van de verplichting op de bestuurder om na faillissement de (digitale) administratie beschikbaar te maken en houden.

1 Artikel 105a lid 2 Fw

De in artikel 105a lid 2 Rv vastgelegde medewerkingsplicht verplicht de bestuurder om de administratie aan de curator te overhandigen. Op papier is dat een logische verplichting die past in het stramien van de Faillissementswet, maar in de praktijk is dat een plicht die onredelijk en zelfs onmogelijk kan zijn.

De tekst van artikel 105a lid 2 Fw luidt: De gefailleerde draagt terstond de administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers volledig en ongeschonden aan de curator over. Zo nodig stelt de gefailleerde de curator alle middelen ter beschikking om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken.

Kortgezegd heeft de bestuurder op grond van dit artikel de verplichting om de curator toegang te verlenen tot de administratie en hierbij al het redelijke te verrichten deze administratie leesbaar te maken. Maar wat houdt dat in: De administratie toegankelijk en leesbaar maken? [2]

1.1 Wat is de administratie?

Laat ik voor het gemak ervan uitgaan dat bij administratie in artikel 105a Fw wordt aangesloten bij de daarvoor bepalende wetsbepalingen artikel 2:10 lid 1 BW en artikel 3:15i BW.

Artikel 2:10 lid 1 BW luidt:
1. Het bestuur is verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

Artikel 3:15i BW luidt:

1. Een ieder die een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent, is verplicht van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf of beroep, naar de eisen van dat bedrijf of beroep, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.

2. De leden 2 tot en met 4 van artikel 10 van Boek 2 zijn van overeenkomstige toepassing.

Wat betekent dit nu voor de curator die de administratie moet veiligstellen? Omvat dit ook niet-financiële gegevens die wel essentieel zijn voor de bedrijfsvoering (bouwtekeningen van panden waar onderhoud aan wordt gepleegd)? Moet ook informatie die nodig is voor een mogelijke doorstart, maar niet ziet op de vermogenstoestand van de onderneming worden aangeleverd?

Ik ga ervan uit dat de curator ook graag die informatie ter beschikking heeft en dat de curator op grond van artikel 105a lid 2 Fw, naast de informatie voor de vermogenstoestand van de onderneming, ook deze informatie inzichtelijk dient te krijgen van de failliet of diens bestuur. Administratie lees ik dus in ruime zin als alle bescheiden van de failliet, maar of de wetgever dat zo bedoeld heeft is niet duidelijk.[3]

1.2 Wat betekent leesbaar?

Naast de vraag wat leesbaar moet worden gemaakt door het bestuur na faillissement, is minstens zo belangrijk op welke wijze dit dient te gebeuren. Betekent ‘leesbaar’ een eenmalige inzage met het recht te kopiëren, of moeten de gegevens permanent gedurende de duur van het faillissement beschikbaar zijn? Wat moet de bestuurder hiervoor verrichten? Dit is niet eenduidig te beantwoorden.

Verstijlen geeft in Tekst en Commentaar Insolventie bij artikel 105a Fw het volgende antwoord: ‘De medewerkingsplicht wordt in lid 2 geconcretiseerd in de verplichting “terstond” de administratie volledig en ongeschonden aan de curator over te dragen. Dit omvat ook de administratie die zich in een externe digitale omgeving bevindt. In concreto zullen dan hard- en/of software, wachtwoorden of encryptie-sleutels ter beschikking moeten worden gesteld.’

Dit lijkt op het eerste gezicht een sluitend antwoord,[4] maar die schijn bedriegt.

2 De praktijk

In een modern faillissement is het al jaren niet meer zo dat de administratie enkel op papier wordt gevoerd. De simpele overdracht van de ordners die bij de failliet aanwezig zijn, is daarmee onvoldoende om aan de informatieplicht ex artikel 105a Fw te voldoen. Bij een doorsnee mkb faillissement betreft de administratie al gauw meerdere informatiesystemen die al dan niet op afstand worden beheerd. ‘Software as a Service’ (SAAS), waarvoor per maand abonnementsgeld moet worden betaald, is steeds meer gemeengoed. Deze software kan niet door de failliet aan de curator worden geleverd. Wachtwoorden en encryptiesleutels werken daarbij slechts zolang de dienstverlener van deze software de dienst ook werkelijk blijft leveren.

De wetgever heeft deze ontwikkeling deels onderkend. Om de positie van deze leveranciers als mogelijke dwangcrediteur in te dammen heeft hij artikel 105b Fw ingevoerd. Waardoor, kortgezegd, de SAAS-dienstverleners moeten meewerken aan het verstrekken van de toegang tot de gegevens die zij beheren aan de curator.

Klinkt simpel. Maar er zijn in ieder geval drie punten die onderbelicht zijn die zowel in de memorie van toelichting als in de bijbehorende commentaren niet goed naar voren komen: (1) de feitelijke toegang tot de informatie, (2) de vaardigheden van de curator en (3) de kosten voor toegang.

2.1 Software kan niet worden geleverd, feitelijke toegang

Informatie in grote databases (financieel maar ook bijvoorbeeld HRM- en/of CRM-systemen) zijn niet eenvoudig zonder toegang tot de juiste (vaak dure) software te raadplegen. SAAS is een dienst, geen product dat na aanschaf eigendom is van de gebruiker. Het behouden van feitelijke toegang zal dus afhankelijk zijn van de mogelijkheid en bereidheid om de software te blijven leveren aan de curator door de leverancier. Dit heeft de wetgever getracht te ondervangen door in artikel 105b Fw de verplichting te scheppen voor een derde om de administratie van failliet te verstrekken en beschikbaar te maken en te houden,[5] maar het is nog maar de vraag of dit in langlopende faillissementen technisch mogelijk is omdat de levensduur van software relatief kort is. Nieuwe versies, faillissementen van leveranciers en aanvullende werkzaamheden zoals onderhoud vormen ook obstakels. Hoe dit in de praktijk gaat werken, is nog maar de vraag. Dit nog buiten de kosten die hiermee gemoeid zijn, die ik hieronder nog behandel.

2.2 Wat kan de curator lezen?

Verder is een curator geen ICT’er en geen administrateur. De curator en zijn of haar medewerkers zullen vaak geen ervaring hebben met verschillende softwarepakketten om (delen van) de administratie te benaderen. De bestuurder van de failliet zal dit vaak voor faillissement ook aan medewerkers overlaten en ook niet over de benodigde kennis beschikken om de software te gebruiken. Zelfs als de administratie wel toegankelijk en leesbaar is gemaakt voor de ervaren gebruiker, maakt dat niet dat de curator eenvoudig de benodigde gegevens kan verkrijgen. Alleen al het simpel bestuderen van bankafschriften over een overzicht van debiteuren kan een uitdaging vormen, laat staan het doorgronden van de financiële administratie alleen aan de hand van het grootboek.

In de praktijk is te zien dat dit voor financiële pakketten tot een bepaalde hoogte geen probleem is. Er zijn bedrijven die software aanleveren om administratie uit de meest gangbare administratiepakketten om te zetten naar Microsoft Excel-bestanden die daarmee door elke curator en/of onderzoeker eenvoudig toegankelijk worden. Problematischer wordt het echter als het gaat om specifieke software bijvoorbeeld voor de registratie van garanties, de registratie van ritten bij vervoersbedrijven of de registratie van klachten bij een ICT-dienstverlener. Deze informatie kan essentieel zijn bijvoorbeeld voor nog uit te factureren werk dan wel voor het overdragen van de onderneming in een mogelijke doorstart. Technisch is hier een hoop mogelijk, maar wie weet in een faillissementsituatie deze software te gebruiken?

Ook de bestuurder zelf zal dit werk voor faillissement door een werknemer hebben laten uitvoeren en beschikt ook zelf veelal niet over de nodige kennis om relevante informatie aan een curator aan te leveren.

2.3 De kosten voor toegang

Wie de kosten draagt voor het verstrekken en beschikbaar houden van de administratie blijft onbenoemd. Dient de boedel de rekening te betalen voor het in stand houden van systemen die zij nodig acht voor het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement? Zijn de bestuurder en de commissaris (art. 105a Fw is ook van toepassing verklaard op commissarissen) verplicht de kosten te dragen de systemen toegankelijk te houden? Moeten zij dat dan doen uit hoofde van hun bewaarplicht? De wetgever geeft er geen duidelijkheid over. Nu de verplichting op de in artikel 105b Fw genoemde derde rust, lijkt het zo te zijn dat deze ook de kosten dient te dragen.

In de praktijk wordt er vooralsnog vaak betaald vanuit de boedel. Een bestuurder van een failliete vennootschap kan, zo lijkt het vooralsnog, niet gehouden worden de kosten voor het in stand houden van de administratie te voldoen. Maar waarom zou de boedel bezwaard moeten worden met deze lopende kosten, terwijl andere lopende kosten bij normale bedrijfsvoering (huur, personeel) wel spoedig kunnen worden beperkt?[6] Een onderzoek kan lang duren en de kosten kunnen significant oplopen zonder dat het hoeft te leiden tot enige opbrengsten.

Dat de boedel voor waardebehoud en overdraagbaarheid van activa alsmede voor oorzakenonderzoeken de kosten voor haar rekening neemt om systemen toegankelijk te houden, betekent overigens echter nog niet dat de bestuurder de systemen tot aan datum faillissement niet op orde heeft, ook naar de boedel kan kijken voor het vergoeden van werkzaamheden om zo aan de inlichtingenplicht jegens de curator te kunnen voldoen ten aanzien van hetgeen zich heeft voorgedaan tot aan datum faillissement. Het is dus essentieel dat de bestuurder de administratie op datum faillissement heeft bijgewerkt om niet met onverwachte kosten te komen zitten.

Ik merk daarbij op dat het kostenprobleem zich niet alleen voordoet voor de bestuurder richting de curator, maar ook voor de bestuurder die krachtens artikel 2:10 lid 3 BW de administratie 7 jaar moet bewaren.

3 Conclusie

Ik signaleer drie problemen bij de positie van de curator onder artikel 105a en 105b Fw. Voor de technische toegang tot en de kennis van administratiesystemen zal er misschien een markt ontstaan voor de ondersteuning van curatoren. Interessant daarbij zal de kostendiscussie zijn.

Het is wachten op de eerste curator die zich op het standpunt stelt dat hij krachtens artikel 105a Fw recht heeft op vergoeding van de kosten door de bestuurder of krachtens artikel 105b Fw van de SAAS-leverancier. Een bestuurder zal in ieder geval voor faillissement de inhoud van de administratie zo veel mogelijk moeten hebben bijgewerkt.

Al met al leidt het toevoegen van de artikelen 105a en 105b Fw zonder verdere toelichting over de verplichting tot betaling van de kosten tot meer onduidelijkheid en uitdagingen voor curator en bestuurder. De artikelen versterken de positie van de curator, nu gecodificeerd is dat hij recht heeft op alle toegang tot de administratie en het is meer dan prettig voor curatoren dat de rol van dwangcrediteuren voor software- en datadienstverleners is verzwakt, maar uiteindelijk heeft men niets aan een moderne administratie zonder dat men de software heeft om deze administratie te lezen. Of er iets te lezen valt, of een curator dan ook nog kan lezen, en wie dat lezen gaat betalen is nog maar de vraag.

Michiel Hartman



[1] Stb. 2017, 176.

[2] In de behandeling van de wet versterking positie curator wordt hier nauwelijks inhoudelijk op in gegaan. Zie ook kamerstukken 34253

[3] Ik volg daarbij Hof ’s-Gravenhage 11 maart 2013, JOR 2014/218, die ook een ruime opvatting hanteert.

[4] Zoals ook door de minister is gegeven in de Nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer, d.d. 25 augustus 2016, 34253, nr. 6 onder 6.

[5] Zie de memorie van toelichting bij de Wet versterking positie curator, 34253, nr. 3 onder Artikelsgewijs H.

[6] Over de positie van de boedel tegen duurovereenkomsten en bescherming tegen onredelijk lange duur van dergelijke verplichtingen zie de art. 38-40 Fw en hun geschiedenis.