Opinie en achtergrond #9

Download pdf

Verkoop verpande voorraad door curator tijdens afkoelingsperiode

Floortje van Tilburg, juli 2018

In de afgelopen jaren en ook recent nog zijn veel retailketens gefailleerd, waaronder ook meerdere kledingwinkels. Veelal wordt in dergelijkegrotere faillissementen een afkoelingsperiode gelast. Tegelijkertijd is er vaak ook veel aan gelegen om de winkels open te houden en de verkoop van de (met name) kleding snel voort te zetten vanuit de winkels. Op dat moment is het de curator die nog de beschikking heeft over de winkelpanden en de inzet van het personeel. Als de voorraad van gefailleerde is verpand, zal de curator daar rekening mee moeten houden. Behalve met een afkoelingsperiode wordt de pandhouder ermee geconfronteerd dat de curator een (dwang)positie heeft ten aanzien van de winkels en het personeel.

Een pandhouder kan zijn recht als separatist ex artikel 57 lid 1 Fw gedurende een afkoelingsperiode ex artikel 63a Fw slechts uitoefenen met machtiging van de R-C, maar verliest niet zijn rechten. Het fixatiebeginsel (art. 23 Fw) brengt immers mee dat vanaf de faillietverklaring de rangorde van schuldeisers intact blijft. Als een curator gedurende de afkoelingsperiode over wil gaan tot verkoop van verpande voorraad, dan heeft hij voor de verkoop ofwel verlof van de voorzieningenrechter nodig (art. 3:251 lid 1 BW) of een overeenkomst met de pandhouder (art. 3:251 lid 2 BW). Toch zal in de praktijk niet altijd meteen sprake zijn van verlof of een overeenkomst, terwijl de curator toch de activiteiten wil voortzetten en de winkels wil openhouden. In beginsel is de curator dan niet bevoegd de verpande zaken te vervreemden. Uit de jurisprudentie volgt echter dat het belang van de boedel bij voortzetting van de onderneming zwaarder kan wegen dan het belang van een individuele schuldeiser/separatist.[1] In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat de curator tot vervreemding overgaat vanuit de winkels. [2] De curator is onder omstandigheden wel gehouden de schade van de pandhouder (in de regel vaak een bank) te vergoeden. De curator kan ook zorgen dat de pandhouder geen schade lijdt, door zelf al (een deel van) de opbrengst aan de pandhouder te betalen. In de literatuur en jurisprudentie is in dat kader voornamelijk ingegaan op de positie van de leverancier met een eigendomsvoorbehoud, want ook die voorraad mag niet zomaar door een curator worden verkocht. Ook wanneer een curator niet onrechtmatig handelt (art. 6:162 BW) bij de verkoop van de voorraad en geen schadevergoeding verschuldigd is, kan de boedel ongerechtvaardigd zijn verrijkt en moet op grond daarvan een vergoeding worden betaald (art. 6:212 BW). [3]

Als de pandhouder zelf tot (onderhandse) verkoop zou zijn overgegaan (al dan niet in samenwerking met de curator), maakt de pandhouder kosten. Met deze kosten moet rekening worden gehouden bij het vaststellen van de vergoeding die op grond van onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking dan aan de pandhouder betaald zou moeten worden. Ook wanneer er geen regeling is over de boedelbijdrage, zal de curator de positie van de pandhouder moeten respecteren.[4] Hoeveel en wanneer de pandhouder betaald krijgt, kan volgens Van Hoof volgen uit de regels die volgen uit Hamm q.q./ABN AMRO en Rabobank/Verdonk q.q.: eerst wordt dan het salaris van de curator voldaan (en in casu mogelijk ook de redelijke kosten van de verkoop) en vervolgens wordt de pandhouder voldaan.[5]

De curator moet hoe dan ook de rechten van de pandhouder respecteren. Bij het voortzetten van de onderneming zal de boedel kosten maken. Daarom is van belang dat een curator voorafgaand aan de verkoop afspraken maakt met de separatist over vergoeding van de kosten/boedelbijdrage. Wanneer hierover nog geen afspraak is gemaakt op het moment dat de onderneming alweer wordt voortgezet, en überhaupt bij onderhandse verkoop, is de vraag of een curator (in rechte) een boedelbijdrage kan afdwingen. De curator kan, zoals hiervoor genoemd, een dwangpositie hebben in verband met de beschikking over de winkelpanden en het personeel, maar de (Faillissements)wet geeft geen basis voor het (achteraf) vorderen van een boedelbijdrage.[6] Als de curator nog niet tot verkoop was overgegaan en er geen afkoelingsperiode was gelast, dan kan een curator in de praktijk een boedelbijdrage afdwingen door een termijn ex artikel 58 Fw te stellen. Daar is deze wettelijke bepaling echter uitdrukkelijk niet voor bedoeld en dat kan zelfs tot misbruik van recht leiden.[7] Een curator mag in ieder geval niet zijn medewerking aan een onderhandse verkoop afhankelijk maken van een boedelbijdrage.[8] De curator kan bij de pandhouder aandringen op een boedelbijdrage op grond van de Separatistenregeling. Deze regeling is onderdeel van de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling.[9] Recofa heeft de Separatistenregeling in overleg met de Nederlandse Vereniging van Banken opgesteld. Wanneer de pandhouder een bank is, zou daar een beroep op kunnen worden gedaan.

De Separatistenregeling gaat ervan uit dat de controle van het bestaan van zekerheden en rechten van derden behoort tot de normale taakuitoefening door de curator. Als de curator zelf materiële verkoopinspanningen verricht op basis van met de pandhouder gemaakte afspraken, wordt in alle gevallen een vergoeding aan de boedel betaald conform de opgenomen percentageregeling. Maar wat als er (nog) geen afspraken zijn gemaakt? De percentageregeling uit de Separatistenregeling wordt beheerst door het adagium ?no cure no pay?. Als sprake is van opbrengsten, dan zou het uitgangspunt dus kunnen zijn dat er een bijdrage wordt betaald. Ook is de Separatistenregeling in beginsel toepasselijk tussen banken en curatoren, aldus het slot van de regeling.[10]

Het blijft wel de vraag of de curator een bank of andere pandhouder in rechte kan dwingen tot een boedelbijdrage. Volgens Wessels zijn de Recofa-richtlijnen als een vorm van zelfregulering aan te merken.[11] De Separatistenregeling kan ook als zodanig worden beschouwd.[12] Het is in beginsel geen recht in de zin van artikel 79 Wet RO.[13] De jurisprudentie is niet eenduidig over het kunnen afdwingen van zelfregulering.[14] In het Trombose-arrest baseerde de Hoge Raad de aansprakelijkheid van een arts op de overtreding van een ziekenhuisprotocol dat als vorm van zelfregulering is aan te merken. In het arrest Kouwenberg/Rabo nam de Hoge Raad echter aan dat het door de optiebranche ingestelde reglement private regels bevat en geen recht is in de zin van artikel 79 Wet RO. Het reglement was wel mede van betekenis voor invulling van de zorgplicht van de bank, maar aansprakelijkheid werd niet op grond daarvan vastgesteld.[15] Zelfregulering was van belanghebbende betekenis voor de beslissing in beide arresten, maar maakte een vergoeding niet rechtstreeks afdwingbaar. In beginsel zal ook een bijdrage op grond van de Separatistenregeling niet afdwingbaar zijn, omdat het geen recht ex artikel 79 Wet RO betreft. Als een curator dus niet voorafgaand aan verkoop van de voorraad afspraken maakt met de separatist (wanneer de curator in de praktijk ook nog zou kunnen profiteren van een feitelijke dwangpositie) heeft hij achteraf weinig mogelijkheden ? behalve hooguit de redelijkheid en billijkheid ? om een boedelbijdrage af te dwingen. De curator kan met een beroep op ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) nog wel trachten de kosten van verkoop te verhalen op de pandhouder, aangezien de pandhouder bij de executie ook de kosten moet incalculeren ex artikel 3:253 lid 1 BW en daarmee anders wordt verrijkt. Om onzekerheid over een boedelbijdrage te voorkomen, is het voor een curator dus van belang in een zo vroeg mogelijk stadium hierover afspraken te maken met de separatist.

Noten

[1] HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 (Curatoren Mobell/Interplan), HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou) en V.J.M. van Hoof, ?De separatist en de tot vervreemding onbevoegde curator?, TvI 2018, 10, p. 57. Uit 6:168 BW volgt dat de bank onder omstandigheden de verkoop moet dulden, zelfs als dit onrechtmatig zou zijn. Er moet dan wel een schadevergoeding worden betaald.

[2] Volgens Van Hees is de curator zonder toestemming van de separatist in beginsel niet bevoegd om tijdens de afkoelingsperiode tot onderhandse verkoop over te gaan, tenzij de schade van de separatist wordt vergoed, J.J. van Hees, ?De separatist apart genomen?, Ondernemingsrecht 2008, 134, H.J. Damkot, Sdu Commentaar Insolventierecht, artikel 63a Fw, Den Haag: Sdu Uitgevers 2017 en Rb. Den Haag 20 april 2016, JOR 2016, 284 (Miss Etam).

[3] Rechtbank Den Haag 20 april 2016, JOR 2016, 284 (Miss Etam) waaruit blijkt dat een voortzetting geoorloofd kan zijn met het oog op een doorstart. In zijn noot maakt Kraaipoel terecht een vergelijking met de uitspraak HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615, (Staat/Lavrijsen). De onrechtmatigheid zou niet moeten afhangen van de hoogte van de vergoeding die door de boedel wordt betaald/afgedragen.

[4] HR 8 april 1983, NJ 1994, 434 (Van Gend & Loos/Lips q.q.).

[5] Van Hoof 2018, p. 57 ? 58, HR 30 oktober 2009, JOR 2009, 341 (Hamm q.q./ABN AMRO), HR 5 februari 2016, NJ 2016, 187 (Rabobank/Verdonk q.q.).

[6] M.J. van der Aa, De afkoelingsperiode in faillissement, Serie Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2007, p. 170.

[7] Zie o.a. Van Wingerden 2016 en HR 6 februari 2015, JOR 2015, 309 (Welage q.q./Rabobank).

[8] HR 8 april 1983, NJ 1994, 434 (Van Gend & Loos/Lips q.q.).

[9] De meest recente versie is van 2009 en is te raadplegen op rechtspraak.nl. De richtlijnen heeft Recofa ontwikkeld in samenspraak met de NOvA en INSOLAD. Zie over het maken van de afspraken ook Van Hoof 2018, 10, p. 57 en M. van Wingerden, ?Over de separatist, de curator en artikel 58 Fw?, TvI 2016, 27. De afspraken kunnen ook afwijken van de Separatistenregeling, zie bijvoorbeeld: Hof ?s-Hertogenbosch 22 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5215.

[10] Asser/Van Mierlo 3-VI, 2016/95.

[11] B. Wessels, Insolventierecht: Bestuur en beheer na faillietverklaring (Wessels Insolventierecht, nr. IV), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 4010.

[12] Van der Aa 2007, p. 172 en M.J. van der Aa, ?Insolventieprocesrecht deel I?, TCR 2009/1, p. 40 met verwijzing naar Hof Arnhem 11 september 2007, JOR 2007, 316 over de Insolad-praktijkregels, die niet afdwingbaar zijn.

[13] Zie de definitie in HR 10 juni 1919, NJ 1919, 647 en NJ 1919, 650 (Rogge-arrest).

[14] A. Kristiç, F.A. van Tilburg & P.W.J. Verbruggen, ?Private normstelling: criteria voor toepassing van private regelgeving in de rechtszaal?, RegelMaat 2009 (24) 4, p. 199 ? 214.

[15] HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649 (Trombose) en HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Kouwenberg/Rabo).