Update
Opinie en achtergrond: Enkele uitdagingen bij de informatieplicht voor bestuurder en curator
Michiel Hartman – maart 2018
Een van de eerste handelingen die een curator verricht nadat hij of zij is aangesteld in een nieuw faillissement, is het veilig stellen van de administratie van de failliet. De administratie van een failliet vormt zowel bij de afwikkeling van het faillissement als bij het onderzoek naar de oorzaak van het faillissement een essentiële bron van informatie voor de curator. Met de Wet versterking positie curator zijn de verplichtingen voor de bestuurder om de administratie aan te leveren uitgebreid, in het bijzonder de plicht van de bestuurder en een derde de administratie ‘leesbaar’ te overhandigen aan de curator (art. 105a en 105b Fw). In dit artikel stelt Michiel Hartman vanuit het perspectief van de bestuurder en de curator vragen over de praktische gevolgen van het ingevoerde artikel 105a lid 2 Fw en de gevolgen van de verplichting op de bestuurder om na faillissement de (digitale) administratie beschikbaar te maken en houden. Lees het artikel hier.
Rechtspraak
Hierbij ontvangt u de voor u geselecteerde jurisprudentie. Graag wijzen wij u in het bijzonder op de volgende twee uitspraken.
Hof Arnhem-Leeuwarden 30 januari 2018, INS 2018-0060, Van der Hel q.q./Gemeente Ede
Het beroep op de insolventieclausules is geoorloofd. Het stond de gemeente Ede vrij om gebruik te maken van haar contractuele bevoegdheid om de overeenkomst met bouwbedrijf Megahome te ontbinden wegens het faillissement van Megahome. Er is geen strijd met artikel 20 Fw, nu er een balans is tussen de over en weer staande verbintenissen en de uitvoering daarvan. Evenmin strijd met redelijkheid en billijkheid of misbruik van recht. De gemeente mag er als de ontbindende partij de voorkeur aan geven de handen vrij te hebben bij het vinden van een nieuwe wederpartij.
Hof Amsterdam 9 januari 2018, INS 2018-0062, Curatoren Imtech/KPMG
Immuniteit voor vertrouwelijke gegevens die door de AFM in het kader van haar toezicht op de accountantsorganisaties ingevolge de Wta zijn vergaard. Deze gegevens kunnen dan ook niet in het kader van een oorzakenonderzoek door de curatoren met een beroep op artikel 843a Rv van KPMG worden gevorderd, dat hier een afgeleid verschoningsrecht toekomt.
Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief of de website www.ins-updates.nl, dan kunt u mailen naar ins-updates@budh.nl.
Met vriendelijke groet,
Hoofdredactie INS Updates
Rolef de Weijs en Aart Jonkers
Hof
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch Het door de aannemer bedongen eigendomsvoorbehoud ten aanzien van betonwapening is vervallen omdat die wapening als onmiskenbaar onderdeel van de vloer bestanddeel is geworden van het in aanbouw zijnde bedrijfsgebouw. 30-01-2018
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Geen sprake van artikel 2:248 BW nu de curator niet aannemelijk heeft kunnen maken dat als er al sprake zou zijn geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, dit ook een belangrijke oorzaak van het faillissement was. 30-01-2018
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Het beroep op de insolventieclausules is geoorloofd. Het stond de gemeente Ede vrij om gebruik te maken van haar contractuele bevoegdheid om de overeenkomst met bouwbedrijf Megahome te ontbinden wegens het faillissement van Megahome. Er is geen strijd met artikel 20 Fw, nu er een balans is tussen de over en weer staande verbintenissen en de uitvoering daarvan. Evenmin strijd met redelijkheid en billijkheid of misbruik van recht. De gemeente mag er als de ontbindende partij de voorkeur aan geven de handen vrij te hebben bij het vinden van een nieuwe wederpartij. 30-01-2018
- Gerechtshof Amsterdam Immuniteit voor vertrouwelijke gegevens die door de AFM in het kader van haar toezicht op de accountantsorganisaties ingevolge de Wta zijn vergaard. Deze gegevens kunnen dan ook niet in het kader van een oorzakenonderzoek door de curatoren met een beroep op artikel 843a Rv van KPMG worden gevorderd, dat hier een afgeleid verschoningsrecht toekomt. 09-01-2018
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch Een beroepsfout van de accountant in de aangifte omzetbelasting leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de belastingplichtige voor de naheffingsaanslag wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 36 lid 4 Iw 1990). Nu niet is gebleken dat de betalingsonmacht van de belastingplichtige en de daaropvolgende naheffing door de beroepsfout is veroorzaakt, maar juist aan het onbehoorlijk bestuur is te wijten zoals blijkt uit de daarover gevoerde fiscale procedure, kan aan die fout slechts worden toegerekend dat geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht meer kon worden gedaan. 02-01-2018
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Onbehoorlijk bestuur wegens het niet voldoen aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Hetgeen ter ontzenuwing van het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW is aangevoerd gaat niet op, nu dat betoog zich ten onrechte heeft beperkt tot het in zijn algemeenheid schetsen van algemene marktomstandigheden. Het gaat om de vraag wat de specifieke marktomstandigheden voor de vennootschap waren. 02-01-2018
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Misbruik van recht bij herhaalde WSNP-verzoeken ter afwering van aanvraag persoonlijk faillissement, doordat geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die eerdere afwijzingen in ander daglicht stellen. Zonder nieuwe feiten aan te voeren heeft het herhaalde WSNP-verzoek kennelijk geen ander doel dan het vertragen van het effectueren van het recht van de faillissementsaanvrager om een beslissing te krijgen op zijn verzoek. 21-12-2017
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden De curator grijpt mis met zijn vordering tot betaling uit hoofde van een geslaagd beroep op artikel 54 Fw jegens de schuldenaar, omdat de vordering van de gefailleerde op deze schuldenaar volgens het hof wegens het (achteraf bezien) onbevoegde verrekeningsberoep als bestaande vordering op een eerder moment door de curator kon worden overgedragen aan een derde. 14-11-2017
- Gerechtshof Amsterdam De openbaarmaking van het pandrecht ex artikel 3:246 BW brengt niet mee dat de meldingsbevoegdheid onder de kredietverzekering op de pandhouder overgaat. Deze (schuldeisers)bevoegdheid blijft op de pandgever rusten. 01-08-2017
Rechtbank
- Rechtbank Rotterdam Gefailleerde en gedaagde hebben een overeenkomst gesloten die, gelet op de algemene voorwaarden, ontbonden mocht worden in geval van faillissement van een van beide partijen. De curator voert tevergeefs aan dat gedaagde de overeenkomst niet had mogen ontbinden wegens schuldeisersverzuim. 21-02-2018
- Rechtbank Amsterdam Verdachte wordt veroordeeld voor bedrieglijke bankbreuk. Hij had geen administratie bijgehouden, ook niet toen het faillissement in zicht kwam. 07-02-2018
- Rechtbank Zeeland-West-Brabant In een renvooiprocedure als bedoeld in artikel 486 Rv geldt, net als bij artikel 122 Fw, dat de vorderingen niet verder mogen strekken dan hetgeen aan de rechter-commissaris ter beslissing voorlag. Op het meer gevorderde gaat de rechtbank dan ook niet in, maar wel op het vaststellen van de rangregeling na executieopbrengst. 07-02-2018
- Rechtbank Rotterdam Curator werpt een incident op tot niet-ontvankelijkheid van X, aangezien X door een ongelukkige fout niet binnen de overeengekomen vervaltermijn de dagvaarding bij de rechtbank heeft aangebracht. 31-01-2018
- Rechtbank Overijssel Onbehoorlijk bestuur wegens het niet voldoen aan de administratieve bewaarplicht van artikel 2:10 BW in faillissement. Niet is aangetoond dat de curator en de bestuurder van de gefailleerde een concrete afspraak hebben gemaakt waarbij de curator de complete administratie tot zich zou nemen en de bestuurder van haar verplichtingen om de administratie te bewaren zou zijn ontheven. 24-01-2018
- Rechtbank Overijssel Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW; de bestuurder heeft namelijk geen volledige boekhouding overgelegd. Nu er voor faillissement sprake is geweest van dividenduitkeringen zonder dat daar een dividendbesluit aan ten grondslag lag, wordt de onbehoorlijke taakvervulling vermoed een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement. 24-01-2018
- Rechtbank Limburg De door de moeder afgegeven onvoorwaardelijke en onherroepelijke garantie betrof ook toekomstige vorderingen van de inroeper, waaronder haar vordering ter zake van de schade die zij lijdt doordat de curator de overeenkomst eenzijdig voortijdig heeft beëindigd en dus geen nakoming meer plaatsvindt. 17-01-2018
- Rechtbank Rotterdam De namens de vennootschap verzochte eigen faillietverklaring levert misbruik van faillissementsrecht op. Aangeefster weet dat op het moment van aanvraag geen actief beschikbaar is, noch zijn er belangen van derden die een faillissement rechtvaardigen. Gelet op het beschikbare alternatief van ontbinding van de vennootschap (art. 2:9 BW) heeft aangeefster geen redelijk belang bij haar eigen faillietverklaring. 09-01-2018
- Rechtbank Gelderland Vordering tot oproeping van de curator in vrijwaring afgewezen. De onderhavige procedure is geen buiten de faillissementswet gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert. 13-12-2017
- Rechtbank Gelderland Geen persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder failliete rechtspersoon jegens verhuurder vanwege de onmogelijkheid om de borg aan te spreken voor huur. 13-09-2017
- Rechtbank Amsterdam Prejudiciële vraag aan de Hoge Raad aangaande de rente vervallen tussen surseance van betaling en opvolgend faillissement. Fixatiebeginsel. 22-03-2017