Opinie en achtergrond #1

Download pdf

Het is tijd voor wat minder zekerheid

A.L. Jonkers, juni 2016

Het is in zwang te pleiten voor een ruime vrijheid voor financiers, zodat die financiers een sterke positie in het faillissement van hun schuldenaar kunnen bedingen.[1] Veelgehoorde argumenten zijn dat handelscrediteuren niet zielig zijn en best voor zichzelf kunnen zorgen, bijvoorbeeld door een hogere rente of hogere prijzen te bedingen, en dat juist financiers bij uitstek zekerheden nodig hebben om te kunnen financieren, wat weer goed zou zijn voor de economie.[2] Op die argumenten valt echter het nodige af te dingen. Tevens is een te sterke juridische positie voor professionele kredietverleners om verschillende redenen onwenselijk en schadelijk voor de economie.

De financier is minder afhankelijk van juridische middelen en van verhaal in faillissement

Betoogd wordt wel dat professionele financiers zoals banken meer afhankelijk zijn van juridische middelen voor verhaal op de schuldenaar dan andere crediteuren. Zo zouden handelscrediteuren en werknemers hun leveringen en/of diensten kunnen staken, en aldus een belangrijk pressiemiddel hebben dat ontbreekt bij financiers. 

Dit is een duidelijk ex post perspectief: ‘als het misgaat, is een financier afhankelijk van juridische middelen’. De keerzijde is echter dat de financier ex ante doorgaans een betere uitgangspositie heeft. Banken zijn als financiële intermediairs gespecialiseerd in het verzamelen van informatie over bepaalde markten en over specifieke klanten. De bank heeft dus, als zij haar werk goed doet, de expertise in huis ex ante in te schatten wat het kredietrisico van het aangaan van een relatie met een bepaalde partij is.[3] Zo kan een goede bank goedinschatten of hij met een debiteur in zee gaat en zo ja, onder welke voorwaarden en welk rentepercentage. De gewone handelscrediteur kan die inschatting doorgaans veel minder goed maken. Hij levert als hem dat gevraagd wordt, tenzij er alarmbellen gaan rinkelen. Daarmee heeft een bank die ook daadwerkelijk die expertise heeft, een groep van debiteuren die veel veiliger is dan de groep debiteuren die een doorsnee handelscrediteur heeft, en voor zover ze risicovoller zijn, betalen ze als het goed is ook een hogere rente. Voorts zal een bank allerlei technieken toepassen om ook na aangaan van de kredietovereenkomst de kredietwaardigheid van de schuldenaar te monitoren, welke technieken een doorsnee handelscrediteur doorgaans niet realistischer wijze heeft.  Het bedingen van goederenrechtelijke zekerheden is met andere woorden maar één manier waarop een kredietverlener haar risico beperkt. 

Één van de belangrijkste manieren waarop de bank in het midden- en kleinbedrijf de debiteur in het gareel houdt, is door persoonlijke garanties van bestuurders en/of aandeelhouders. Bij kredietverlening aan het midden- en kleinbedrijf zijn dergelijke persoonlijke garanties welhaast standaard. Vaak moet een bestuurder en/of aandeelhouder voor tenminste een deel van het krediet garant staan naar de bank. De bank heeft daarmee uiteraard verhaal op de garant voor dat deel mocht het misgaan. Maar vooral interessant voor de bank is dat het daardoor in het belang van de bestuurder en/of aandeelhouder is om terugbetaling aan de bovenaan de agenda te houden. En als de bank om extra zekerheden vraagt op grond van art. 26 algemene bankvoorwaarden, hoeft er nauwelijks druk te worden uitgeoefend, omdat die bestuurder en/of aandeelhouder die druk door de garantie toch al constant voelt. 

Kortom, professionele financiers hebben in de praktijk betere mogelijkheden om ex ante kredietrisico’s in te schatten en de aan de kredietverlening te stellen voorwaarden daarop aan te passen, en doorgaans veel betere mogelijkheden om dat risico doorlopend te monitoren en desnoods bij te stellen. De nog wel eens ingenomen stelling dat financiers veel meer dan gewone handelscrediteuren afhankelijk zijn van verhaal in insolventie, is dan ook weinig overtuigend. 

Meer financiering en zekerheid is niet altijd beter 

Een ander argument voor ruime mogelijkheden voor zekerheid voor kredietverschaffing, is dat kredietverlening belangrijk is voor de economie.  Een goed en duidelijk zekerhedenstelsel zou voorts belangrijk zijn voor kredietverlening. Hoewel bij beide stellingen de nodige kanttekeningen kunnen worden geplaatst, wil ik dat hier niet doen. Zelfs aangenomen dat die stellingen juist zijn, is nog maar de vraag wat de waarde van die stellingen binnen het debat rond zekerheden in Nederland is. Vrijwel niemand pleit voor algehele afschaffing van zekerheden of voor een onduidelijker stelsel. De vraag is echter of meer mogelijkheid voor zekerheid altijd beter is, of dat er bepaalde grenzen gesteld dienen te worden. 

Het Nederlandse zekerhedenstelsel is door de rechtspraak van de Hoge Raad van de afgelopen jaren op zijn zachts gezegd doorgeschoten. Zoals de Hoge Raad zelf toegeeft, zijn ‘de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand (…) uitgehold[4]. Door de verzamelpandakte kan de bank zekerheid krijgen op bijna alle debiteuren, in strijd met de ratio achter art. 3:239 BW, en door het in brede zin toestaan van het  overwaarde-arrangement kunnen banken de opbrengsten van het uitwinnen van zekerheden gemakkelijk onderling verdelen.[5] Het is dat de wetgever een stokje heeft gestoken voor het uithollen van het bodemvoorrecht, want de Hoge Raad legde aan de uitholling van dat bodemvoorrecht geen strobreed in de weg.[6] De meest recente uitbreiding van de mogelijkheden om zekerheid te vestigen is de verrassende sanctionering door de Hoge Raad van het vestigen van een onvoorwaardelijk pandrecht op een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde.[7] 

Als gevolg is er vaak helemaal niets meer over in het faillissement na uitwinning van de zekerheden. Het evidente en veel bediscussieerde gevolg daarvan is dat curatoren nogal eens niet betaald kunnen worden. Dat heeft twee nogal cynische gevolgen. Ten eerste gaan curatoren in individuele gevallen niet meer aan het werk, waardoor fraude en paulianeus handelen minder snel opgemerkt worden. Een belangrijke functie van de faillissementsprocedure, namelijk middels vreemde dwingende ogen de handel en wandel van betrokkenen tegen het licht te houden, wordt dus ondergraven door een te sterk zekerhedenstelsel. Een ander gevolg is dat veel grotere advocatenkantoren geen curatorenpraktijken meer hebben, omdat daar weinig mee verdiend wordt. Er vindt daardoor een brain drain plaats van curatoren richting adviseurs rond insolventiezaken. Kortom, de betere juristen gaan veelal werken voor de partijen die nog wel kunnen betalen, bijvoorbeeld voor financiers. 

Deze lege-boedelproblematiek en daaruit voortvloeiende brain drain is een in het oog springende uitwas van meer algemene maar minder zichtbare negatieve gevolgen van teveel zekerheid en teveel financiering. In een paper uit 2012 beschrijven Stephen Cecchetti en Enisse Kharroubi van de Bank for International Settlements de negatieve relatie tussen de grootte van de financiële sector en economische groei, vanaf een bepaald punt.[8] Een onvolwassen economie is, zoals zij beschrijven, gebaat bij een groeiende financiële sector. Als de private schuldenlast echter boven 100% van het bruto nationaal product uitkomt, is verdere groei van de financiële sector slecht voor de economie. In Nederland schommelt de private schuldenlast al geruime tijd tussen 110% en 120% van het bruto nationaal product. Meer schuldfinanciering, en een grotere financiële sector, is dan ook niet wat onze economie nodig heeft. 

In een recenter paper leveren ze bewijs voor hun verklaring waarom dit effect optreedt.[9] Zoals zij het zelf  in 2012 formuleren: 

“Finance literally bids rocket scientists away from the satellite industry. The result is that people who might have become scientists, who in another age dreamt of curing cancer or flying to Mars, today dream of becoming hedge fund managers.” 

Het feit dat de financiële sector te veel talent naar zich toetrekt, dat waardevoller was geweest in andere sectoren is echter niet het enige probleem. De grote financiële sector leent geld uit aan bedrijven, maar leent het liefst uit aan bedrijven zoals projectontwikkelaars die veel zekerheden kunnen verstrekken. Dat betekent dat er buitenproportioneel veel geld beschikbaar komt voor projecten met een lage waarde, maar veel mogelijkheden tot vestiging van zekerheden. Zo worden ook de hoogopgeleide werknemers die niet naar de financiële sector zijn gelokt, weggelokt bij sectoren die zich kenmerken door veel innovatie en hoge risico’s, naar sectoren die zich kenmerken door veel zekerheid en lage risico’s. The Economist schreef ook over dit probleem,[10] en haalt daarbij Winston Churchill aan: 

“I would rather see finance less proud and industry more content” 

Overinvestering in projecten met lage risico’s maar veel zekerheden betekent niet alleen dat er relatief weinig geld in innovatie wordt gestoken, maar ook dat er uiteindelijk een bubbel kan ontstaan, die ontwrichtend werkt voor de gehele economie. De gevolgen van de bubbel die in 2008 barstte zijn nu nog zeer duidelijk merkbaar. 

Opgemerkt moet worden dat juist de mogelijkheid tot het bedingen van vergaande zekerheden een cruciale rol speelt in het mechanisme dat Cecchetti en Kharroubi beschrijven (en bewijzen met data). Doordat er voor banken in bepaalde sectoren mogelijkheden bestaan extreem veel zekerheid te bedingen, zal minder geïnvesteerd worden in risicovolle innovatieve projecten die beter zijn voor de economie. Dat banken steeds meer zijn gaan uitlenen in de vastgoedsector, en steeds minder aan bedrijven, wordt door Jorda, Schularick en Taylor beschreven.[11] Waar banken in 1900 nog slechts 30% van hun leningen aan huiseigenaren verstrekten, is dat getal over de afgelopen eeuw gestaag opgeklommen naar 60% (gemiddelde over 17 rijke landen). Sinds de jaren 70 is de groei in het beschikbaar komen van krediet niet meer ten goede gekomen aan leningen aan bedrijven, die zijn stabiel gebleven. In plaats daarvan is de explosief gestegen private schuldenlast te wijten aan vastgoedleningen. Banken zijn daarmee steeds minder financiële intermediairs in het bedrijfsleven, en steeds meer vastgoedfondsen. SNS Bank is aan overinvestering in vastgoedprojecten uiteindelijk ten onder gegaan. 

Andere negatieve gevolgen van teveel zekerheid bespreken Jesse Fried en Lucian Bebchuk in hun klassieker ‘The uneasy case for the priority of secured claims in bankruptcy’.[12] Één van die argumenten is bijvoorbeeld dat het essentieel is dat de bank haar taak van risicoanalyse goed uitvoert, want kredietverlening stelt de schuldenaar in staat te ondernemen, met alle risico’s van dien voor ongesecureerde crediteuren. In de chaos op de Amerikaanse huizenmarkt die ten grondslag lag aan de kredietcrisis van 2008, hebben we duidelijk het gevolg van het loskoppelen van risico en beloning gezien. Het gevaar is dat banken zich teveel specialiseren in het terughalen van geld, en te weinig in datgene waar hun duidelijke maatschappelijke meerwaarde ligt: informatie verzamelen ten behoeve van risicoanalyse. Mijn inschatting is overigens dat banken hiermee op de lange termijn vooral hun eigen marktpositie dreigen te verliezen. Enerzijds zien we nu al dat ook andere partijen dan banken zich gaan bedienen van door banken ontwikkelde instrumenten als verzamelpandaktes en overwaarde-arrangementen, anderzijds zijn banken de strijd om informatie evident aan het verliezen van internetgiganten, die (als niet nu al) binnen niet al te lange tijd hun kennisvoorsprong ook in de kredietmarkt kunnen gaan benutten. De vraag is wat de waarde van een financiële intermediair als een bank nog is als die bank geen informatievoorsprong heeft. Dat zou banken definitief reduceren tot vastgoedfondsen, met een dubieuze bijdrage aan de economie. 

Eigen verantwoordelijkheid van crediteuren 

Ook wordt wel betoogd ten faveure van ruime zekerheid voor financiers, dat handelscrediteuren simpelweg geen krediet dienen te verlenen, maar dit aan de professionele kredietverleners zoals banken over moeten laten. Als ze (leveranciers)krediet verlenen, moeten ze er niet vanuit gaan dat ze daar ooit iets op terug zien in insolventie. Onlangs werd op twee congressen door twee verschillende sprekers gegrapt dat concurrente crediteuren weldegelijk zekerheid hebben, namelijk de zekerheid dat ze niets krijgen. Dat klinkt mogelijk als wijsheid verkregen door ervaring, maar gaat voorbij aan het probleem. Het probleem is niet zozeer dat handelscrediteuren denken dat ze nog iets gaan terugzien in insolventie. Het is algemeen bekend dat er meestal niets wordt uitgekeerd aan concurrente crediteuren. Het probleem is dat je als handelscrediteur niet weet of je wederpartij binnenkort failliet zal gaan. De meeste wederpartijen gaan uiteraard niet binnenkort failliet. Zoals al eerder naar voren gebracht, zijn handelscrediteuren doorgaans niet gespecialiseerd in het monitoren van hun debiteuren. Er bestaat dus een asymmetrie in informatie tussen de debiteur en de handelscrediteur. Die asymmetrie zorgt ervoor dat onderhandelingen moeizamer gaan, en een deal wellicht niet tot stand komt, waar die bij symmetrische informatie wel tot stand zou zijn gekomen. De realiteit is dat rekeningen niet direct betaald worden, en handelscrediteuren een onderneming dus vrijwel altijd mede-financieren. Het feit dat handelscrediteuren het insolventierisico van hun schuldenaar niet goed kunnen inschatten, zorgt voor frictie in de economie. De handelscrediteur zal een hogere prijs willen vragen voor zijn waren om dit risico af te dekken, terwijl de schuldenaar, die meer informatie over zijn eigen risicoprofiel heeft, dit niet zal willen betalen als hij een veilige onderneming is (dan lijkt de prijs immers te hoog), terwijl hij dit wel wil betalen als hij een hoog risicoprofiel heeft (dan lijkt de prijs immers laag). Zo zullen dus vooral de schuldenaren met een hoog risicoprofiel toehappen, wat uiteindelijk tot weer hogere prijzen (en een herhaling van het mechanisme, ook wel adverse selection) leidt. Als het argument daarentegen is dat handelscrediteuren dan maar beter moeten worden in het monitoren van hun debiteuren, betekent dit in feite dat gepleit wordt dat zij een taak gaan vervullen die traditioneel juist aan banken toebehoort, namelijk specialisatie in het verkrijgen en verwerken van kredietinformatie.[13] 

Dit pleit er dan ook juist voor om deze crediteuren in faillissement beter te beschermen. De asymmetrie in informatie wordt daardoor niet kleiner (de handelscrediteur weet immers nog altijd niet wat het insolventierisico is), maar de negatieve gevolgen daarvan wel, waardoor de asymmetrie in informatie aan belang inboet en onderhandelingen dus soepeler kunnen verlopen en deals vaker en sneller kunnen en zullen worden gesloten. Banken zijn specialisten in risico-inschatting, en zouden in dat licht dan juist ook minder behoefte aan zekerheid moeten hebben. 

Bescherming concurrente crediteuren en het uitkeringspercentage 

Een ander veelgehoord argument voor een ruime zekerhedenpositie van financiers is dat bescherming van concurrente crediteuren een haast zinloze exercitie is, omdat er toch altijd heel weinig voor hen overblijft in faillissement. Ook hier wraakt zich het ex post perspectief. Wellicht zullen maatregelen als een carve-out als voorgesteld door de commissie Kortmann en opgenomen in het Insolad-voorstel voor aanpassing van de faillissementswet, in individuele faillissementen niet tot een veel hoger uitkeringspercentage leiden. Het echte effect van dergelijke maatregelen zal zich echter uiteindelijk manifesteren door minder faillissementen. Nog liever dan een hoger uitkeringspercentage, heeft een crediteur dat zijn wederpartij helemaal niet failliet was gegaan. De concurrente crediteur heeft er dan ook baat bij dat zijn schuldenaar niet overdreven veel vreemd vermogen aantrekt voor de financiering van zijn activiteiten. Een carve out, oftewel een percentage van de waarde van de zekerheden gereserveerd voor handelscrediteuren, zorgt dat professionele financiers niet maximaal lenen en slechts naar de zekerhedenpositie kijken, maar werkelijk ook naar de kwaliteit van het management en het businessplan. Als door een carve-out extreem geleveragede financieringsconstructies (lees: zoveel mogelijk vreemd en zo weinig mogelijk eigen vermogen) tegengegaan worden, is de gewone crediteur daar uiteindelijk het meest bij gebaat. Het beperken van extreme vormen van financiering en zekerheid, het stimuleren van gedegen risico-analyse door financiële intermediairs en het stimuleren van ruimere investering in de juiste sectoren, zijn maatregelen die een dergelijk effect kunnen hebben. 

Conclusie 

Kortom, hoewel kredietverlening belangrijk kan zijn voor de economie en een goed en duidelijk stelsel van zekerheden daarbij zou kunnen helpen, is daarmee niet gezegd dat meer zekerheid en vrijheid voor financiers altijd beter is. In Nederland hebben we een punt bereikt waarop de private schuldenlast ongezond hoog is. Meer schuldfinanciering is nu dan ook niet per se goed voor de economie. De creativiteit van juristen en bankiers in combinatie met de rechtspraak van de Hoge Raad heeft ertoe geleid dat ons zekerhedenstelsel is doorgeschoten. Het huidige stelsel waarbinnen de curator uit de boedel betaald dient te worden wordt daardoor ondermijnd, met als gevolg minder controle op handelen voorafgaand aan een faillissement en een brain drain van de curatorenpraktijk richting adviseurs van onder andere financiers. Voorts kunnen de uitwassen van teveel zekerheid verstorend werken op de markt, zoals door bijvoorbeeld Cecchetti, Kharroubi, Bebchuk en Fried ook uitgebreid wordt beargumenteerd en bewezen. Voor dat marktfalen moeten we niet blind zijn. Er moeten dan ook grenzen gesteld worden aan zekerheidsverlening. Niet (alleen) omdat concurrente crediteuren zielig zijn, maar omdat de verstoring van de markt die nu optreedt geneutraliseerd dient te worden. Die verstoring werkt niet alleen in het voordeel van bepaalde toch al sterke partijen, maar is ook schadelijk voor de economie als geheel.



[1] Zie recent een forumbijdrage in TvI: N.W.A. Tollenaar, Over het faillissement als instrument van de financier en het evenwicht tussen gesecureerde en ongesecureerde crediteuren, TvI 2016/9 en ook INSOLAD voorzitter Van Galen pleitte recentelijk op een congres voor de zekerheidsgerechtigde, door te stellen dat concurrente crediteuren helemaal niets moeten krijgen en vooral niet moeten denken dat ze iets gaan krijgen in het faillissement van hun schuldenaar. Volgens Van Galen dienen handelscrediteuren simpelweg geen krediet te verlenen, maar dit aan de professionele kredietverleners zoals banken over te laten. Ook Vincent van Hoof pleitte onlangs op een congres tegen de concurrente crediteur. Volgens hem is weten dat je niets krijgt ook zekerheid.

[2] Zie bijvoorbeeld de Hoge Raad in HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947 (Dix q.q./ING)

[3] S.I. Greenbaum & A.V. Thakor, Contemporary Financial Intermediation, Elsevier 2007, p. 182

[4] HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947 (Dix q.q./ING)

[5] HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7575 (Bannenberg q.q./NMB-Heller) en HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023 (DLL/Van Logtestijn).

[6] HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7199 (Eringa q.q./ABN AMRO Bank)

[7] HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 (Revadap); nog een verrassende uitspraak in het voordeel van de financieringspraktijk is te vinden in HR 1 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134 (Van Leuveren q.q./ING)

[8] S. Cecchetti & E. Kharroubi, Reassessing the impact of finance on growth, Bank for International Settlements Working Paper no 381, juli 2012

[9] S. Cecchetti & E. Kharroubi, Why does financial sector growth crowd out real economic growth?, Bank for International Settlements Working Paper no 490, februari 2015

[10] The Economist, 18 februari 2015, Warning: too much finance is bad for the economy

[11] O. Jordà, M. HP. Schularick & A.M. Taylor, Betting the house, National Bureau of Economic Research Working Paper no. 20771, December 2014.

[12] L. Bebchuk & J. Fried, The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy, The Yale Law Journal, January 1996, p. 857-934.

[13] S.I. Greenbaum & A.V. Thakor, Contemporary Financial Intermediation, Elsevier 2007, p. 182